A discussão acerca da exclusão do Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo das Contribuições ao PIS e a COFINS aguarda julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e continua sendo uma tese muito vantajosa e de grande impacto aos contribuintes.

Como se sabe, em 15 de março de 2017 o STF julgou o Recurso Extraordinário nº 574.706 – Tema de Repercussão Geral nº 69 e definiu que o ICMS, por não integrar o faturamento, deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Deve-se lembrar que, após o julgamento do recurso, o STF julgou os Embargos de Declaração, em 13/05/2021 e estabeleceu que o ICMS a ser excluído era o destacado na nota fiscal, bem como modulou os efeitos da decisão para a partir de 15/03/2017.

O que é modulação de efeitos?

A modulação de efeitos pode ser entendida como um instituto pelo qual o STF limita a eficácia temporal de suas decisões, atribuindo a estas efeitos exclusivamente para o futuro. Em outras palavras, a decisão vale apenas para frente. Nesse contexto, contribuintes que ajuizaram ações após a data definida pelo STF (15/03/2017), não poderiam recuperar os valores indevidamente pagos nos anos anteriores a essa data.

Contudo, deve-se ressaltar que a modulação de efeitos tem sido aplicada com a ressalva às ações ajuizadas anteriormente ao início do julgamento pelo STF, e cujos efeitos ficam resguardados. Nesse cenário, os contribuintes que ajuizaram ações antes do início do julgamento puderam recuperar os últimos 05 anos de valores relativos a ICMS na vase de cálculo das contribuições. No entanto, deve-se ressaltar que esses critérios de ressalvas à modulação, bem como os marcos temporais, não são uniformes e variam de acordo com a convicção dos Ministros.

A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

A tese da exclusão do ISS segue a mesma lógica da exclusão do ICMS, sendo, inclusive, designada como uma “tese filhote”. Isso porque, assim como o ICMS, o ISS não compõe o faturamento das empresas, já que somente transita pela empresa, mas tem como destinatário a Fazenda.

A questão aguarda definição pelo STF, no Recurso Extraordinário nº 592.616 – Tema de Repercussão Geral nº 118, o qual não tem previsão para ser julgado.

Alguns contribuintes têm obtido sentenças favoráveis no Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, como é o caso dos processos nº 5060130-24.2021.4.04.7100/RS, 501390870.2022.4.04.7000/PR,5062026-05.2021.4.04.7100/RS, 500160412.2022.4.04.7009/P R,5000164-29.2018.4.04.7200/SC, 5058312-46.2021.4.04.7000/PR, 501562521.2021.4.04. 7205/SC.

Contudo, no Tribunal Federal da 4º Região não há uma definição sobre o tema, tendo em vista que a questão, como já referido, está pendente de julgamento no STF.

Diante desse cenário jurisprudencial e de que o julgamento ainda não foi iniciado no STF, recomenda-se que os contribuintes avaliem o ajuizamento de suas ações antes do início do julgamento pelo STF, tendo em vista as ressalvas feitas pelo STF na modulação dos efeitos. O ajuizamento preventivo poderá garantir integralmente o direito do contribuinte, como, por exemplo, o direito à compensação dos tributos indevidamente pagos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento de sua ação, sem a restrição temporal imposta pela modulação dos efeitos.

Caso você seja contribuinte optante pelo lucro presumido ou lucro real, entre em contato com nossa equipe para lhe auxiliarmos e verificarmos a possibilidade de ajuizamento de ação para excluir o ISS da base de cálculo das contribuições.

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